本月雙北市爆發新冠肺炎（COVID-19）群聚及確診案例增加，立即採取提高三級警戒，而市民的許多經濟活動因此而受到影響。在疫情轉為嚴雋的期間，許多企業及民眾的經濟活動尚未受到實質影響，但隨著三級管制期間的延長、確診數居高、醫療量能吃緊，民眾的低度經濟活動勢必對於多數企業甚至民眾可說是一大壓力。

    對於企業而言，提供產品及服務乃是主要企業經濟目的，但是對於突然的封城等人流管制政策所導致工廠端的生產遲延的斷鏈問題，將造成交貨遲延或無法供貨可能違約的風險，例如：工廠停工、缺工要求延期或免於履約；原料短缺價格上揚要求調整原定價格；物料短缺上游供應商無法提供關鍵零組件，導致工程延宕，要求延展工期等等。

 

    然針對新冠疫情是否能構成一般契約的不可抗力、不可歸責事由及情事變更等問題：

一、情事變更原則與不可抗力、及契約不可歸責事由為由之法律依據

    (一) 情事變更原則：

 

    依照我國民法第227條之2第1項規定，「契約成立後，情事變更，非當時所得預料，而依其原有效果顯失公平者，當事人得聲請法院增、減其給付或變更其他原有之效果」情事變更原則適用之要件1. 法律關係成立後，情勢發生變更；2. 該情事變更之發生，非當事人所得預料；3. 依原定法律效果履行或實現，顯失公平。且情事變更與否，係外在客觀事實決定之，與可否歸責於當事人之事由無關。

 

    依照前開情事變更的判斷要件，由於疫情爆發並蔓延，若契約系於此前所簽訂，應可認定係於法律關係成立後，情勢發生變更。此外，疫情出現，難以預料，如果要求履行或實現會顯失公平者，例如：口罩製造商因為去年疫情發生政府控管、徵收口罩，因此製造商無法對客戶如期履約，則應可主張構成情事變更。

 

    英美法系有一個類似概念稱做hardship，主要在處理締結契約之後發生不可預見情形，以公平調整契約雙方權利義務的條款，包含增減給付或變更給付內容。

 

    惟若疫情尚未動搖締約基礎，則尚無法構成情事變更，例如疫情雖然蔓延，但契約履行地並非疫區或管制區、疫情影響時間亦屬短暫，且原本營業收入長期不理想，顯見影響收入之因素非僅疫情單一因素，從社會客觀事實及法律秩序安定性立論，疫情之影響尚未達動搖本件締約基礎之程度，故若據此請求終止契約，不符公平原則；又主張情事變更原則請求終止契約，亦屬無據(臺灣高等法院94年度上字第86號判決)。因此，為何有許多民眾跟銀行要求暫免履行房貸、或是租約不履行給付租金，目前，都不認為疫情的影響尚不能動搖租金或借款返還唯一因素，恐無法主張。

 

    (二) 不可抗力/不可歸責

    契約訂立後，若發生不可抗力、不可歸責事由時，民法第225條規定「不可歸責於債務人之事由，致給付不能者，債務人免給付義務」、同法第230條規定「因不可歸責於債務人之事由，致未為給付者，債務人不負遲延責任」等。但是，如何區別該二者？

 

按所謂「不可抗力」，依司法實務之見解，係指人力所不能抗拒之事由，即任何人縱加以最嚴密之注意，亦不能避免者而言，亦即該事變之發生，由於外界之力量，而非人力所能抵抗者，舉凡天災、地變等非人力所能抗拒之因素均屬之，至於個人年老臥病則非屬不可抗力之情形（最高法院 95 年度台上字第 1087 號、86  年度台上字第 442號判決、最高行政法院 101年度裁字第 762  號裁定參照）。

 

而不可抗力與不可歸責分屬不同概念，不可歸責於當事人之因素，未必即屬於不可抗力因素，故是否屬於不可抗力因素，與該因素係由何人造成之可歸責性判斷，係屬二事。（最高行政法院 105  年度判字第597 號、104 年度判字第 494  號判決參照）。

 

因此，不可抗力事由多認為係屬不可歸責於雙方當事人之情形，且實務上於契約中亦常將此二種事由並列約定為責任除外條款。例如：不可抗力導致原預定的產品交貨因為政府邊境管制措施而無法出貨，或是因為疫情嚴重到工廠死亡或確診人數導致產線全面停擺。

 

二、現在該做什麼？

    (一) 檢視合約是否有情事變更、不可抗力條款等免責約定

 

    在國際貿易買賣契約上，不可抗力條款(Force Majeure Clause)是合約常見的條款，也是法律條款中的用語，在國際貿易中因為各國法律或有不同的規定，但基本精神相同，主要是指發生突發無法預期的事件，任何人縱使加以最嚴密的注意，也不能避免，並非人力所得預防或抵抗，例如天災、地變，或戰爭、罷工、政府禁令等。不可抗力可作為免責條款，在此種突發而無法阻止的不可抗力事變發生時，可使受到不可抗力事變而違約的一方，免除部分或全部合約責任。

 

    (二)ICC示範條款提供適用準則

 

    國際商會（International Chamber of Commerce）特別針對疫情可能適用不可抗力條款的爭議，曾經特別發佈2020年3月版示範條款，就契約中常見不可抗力條款之定義及適用，提供適用準則( https://iccwbo.org/content/uploads/sites/3/2020/03/icc-forcemajeure-hardship-clauses-march2020.pdf )。

 

    依照國際商會就「不可抗力」之定義，不可抗力必須同時具備三大要件：(一)無法合理預見、(二)超過合理控制範圍、(三)對於損害結果無法合理避免或克服。國際商會示範條款並列舉了七大類不可抗力事件，除涵蓋天災、地變，或戰爭、罷工、政府禁令等常見不可抗力事件外，其中有兩類與Covid-19有關而可能適用的具體事件：包含政府措施(act of authority)或遵守法律或政府命令的行為(compliance with any law or government order)，以及瘟疫（plague）或流行病（epidemic）兩類。

 

    所謂政府措施，國家的禁治人流移動或是禁止店內餐飲消費等命令或管制，為了避免觸犯相關的健康或安全法令而遵守管制而不履約，有可能構成不可抗力事件；此外，以疫情爆發的速度及範圍，可能該當於流行病等不可抗力事件。

 

    (三)應遵守不可抗力發生後通知對方的規定，並保留適當證明

 

    有些契約條款多會同時要求一方於不可抗力事故發生之後，必須在一定期限內以一定的方式通知對方，或者必須提交商會或特定機構出具的證明文件，作為發生不可抗力事件的證明。因為疫情衝擊，擬主張不可抗力條款，務必留存通知記錄，並應注意合約是否有通知期限、通知方式及通知對象的要求，以免妨礙主張不可抗力條款的權利。

 

    (四)需注意是否有採取補救或減損措施的義務

 

    有些契約條款會規定：即使企業確實已經可以主張不可抗力的狀態，法院或仲裁員也會審視該方是否有依據契約採取適當的方式降低損失。英國法院就曾經認為，經銷商並未證明已盡到商業上合理的努力降低損失範圍，因此不准予援用不可抗力條款而免責。這些都是在個案當中必須要綜合衡量的因素。

 

三、從商業策略出發，選擇決定處理方式

    契約判斷可按以下步驟合理處置：檢視合約中是否有不可抗力條款à如有約定，判斷疫情是否屬不可抗力事件à發出通知，減少損失，保留證明à檢視合約條款是否有其他可援引的條款à若無契約相關條款，可利用法律規定的情事變更原則來處理。

 

    從法律上瞭解及評估自身契約的權利義務之後，在各項可能採取的措施，例如終止契約、拒絕履約或付款、要求調整契約條款、暫停出貨、啟動訴訟或仲裁程序等等，最終仍應回到商業考量，評估各項決定的成損益與風險，最出損失最少的決定。

   

    疫情期間祈願大家平安。